纪实摄影作品的肖像权问题

蜀峰

纪实摄影作品的肖像权问题

        1950年，法国著名纪实摄影家罗伯特?杜瓦诺在巴黎街头拍摄了一幅著名的照片——《市政厅广场前的爱吻》，照片中是一对正在深情拥吻的法国青年男女。这是一张新闻纪实摄影作品，当年曾被美国《生活》杂志等各国报刊所广泛采用。可令作者没想到的是，在半个世纪后的1992年，年过八旬的他因为这张照片而成了被告。原因是几十年来，这张照片被无数次地印成无数张挂历、明信片等商业画片，一对夫妇就此向杜瓦诺提出了侵犯肖像权的指控。这场官司让国际摄影界感到震动，同时引发了人们对纪实摄影作品侵犯肖像权问题的重视。


         纪实摄影是反映现在但为将来作纪实的“原生态”摄影作品，它是人类生活的真实记录，与人物肖像联系密切。纪实摄影的拍摄手法多为即时拍摄，即在当事人不知情的情况下抓拍，保留真实原貌，取得“决定瞬间”的效果。这与委托拍摄和模特摆拍均不相同，一般来说摄影师在拍摄之前是不可能与被摄者签订协议的。这便极易导致纪实摄影作品的拍摄与使用上的法律纠纷，尤其是侵害肖像权的问题。此外，就作品使用而言，纪实摄影几乎涵盖了摄影作品用途的各个方面，更增添了具体问题的复杂性。上述杜瓦诺案即为新闻纪实摄影转用于商业活动典型情况。因此，在保护公民肖像权的前提下，如何界定纪实摄影合理的发展空间，成为现实生活中一个有待深入探讨的问题。


一、纪实摄影作品拍摄中的肖像权问题


（一）肖像制作专有权问题
肖像权是公民对以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。其主要内容表现为制作专用权、使用专用权、利益维护权等几个方面。其中制作专用权是指：公民对自己的个人形象的再现权，即公民对自己的个人形象享有通过造型艺术或其他形式再现的权利。我国法律对该项权利的解释包括积极权利和消极权利两方面：（1）肖像权人可以根据自己的需要或他人、社会的需要，自己有权决定自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉；（2）肖像权人有权禁止他人未经自己的同意或授权，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，构成侵权行为。


        依照该法，纪实摄影的拍摄行为将自始缺乏正当性——因为在不征得被拍摄人同意的情况下抓拍，该行为效力待定；如事后遭到反对或得不到追认，就属侵权。如此说来纪实摄影与偷拍隐私性质相当。可见该项立法在衡平自由创作权与肖像权的博弈过程中，优先保护肖像权人利益的倾向显而易见。但这一绝对的优先在此处应用得是否合适，则有待商榷。


       首先，从理论上看，此二者均为人格权，因此肖像权一定高于自由创作权之说在法理上不能被认同。公民的人格权在法律面前受到同等保护，只不过相对而言肖像权问题涉案较多、较为敏感，但对其的保护并不一定要以牺牲自由创作权为代价。美国在立法上同样存在着“隐私权”和“言论自由权”的冲突，其平行保护之方法值得我们借鉴。


       其次，从立法体系上看，这一规定导致了法律规范内部的矛盾——依照本规定，肖像权人有权禁止他人未经自己的同意或授权，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，构成侵权行为——那么在纪实摄影侵权案件审理的过程中，原告主张对方非法使用其肖像而构成侵权之理由根本无必要，只需主张对方在拍摄时没有经过自己同意即可。这有悖于根据使用目的判定是否侵权的肖像权保护之立法目的，也给司法实践造成举证困难等多方面问题。


        最后，从实践中看，这一规定不免有些荒谬——如旅游时在公共场合随意拍摄一不留神就会遭遇侵权之诉，那恐怕将人人自危了。


        针对此一问题，有人提出“模特认知说”——即如没有订立书面合同或合同没有明确约定肖像权与著作权的协调问题，但模特认识到或应当认识到肖像作品创作人将发表、展览、复制、发行肖像作品，而没有提出反对意见的，应推定肖像权人同意著作权人行使对肖像作品的著作权，但裸体肖像作品以及将肖像作品用于纯商业性目的的情况除外。该种观点还指出：之所以做此推定，是考虑到艺术的发展与肖像权人利益之间的协调。一件艺术作品要体现其价值必须公之于众，使广大人民能够拥有欣赏的机会。从而获得精神追求上的满足。如果作者将作品匿子陋室之中孤芳自赏，则作品的社会价值无从实现，我们的艺术生活也将变得十分单调枯燥。因此，为了防止肖像权人利用肖像权来限制艺术作品的传播，阻碍人类艺术的发展，必须做出这一推定。然而对于纪实摄影，这一推定显然是笼统的而不奏效的。因为在被拍摄者处于不知情的情况下，“认识到或应当认识到肖像作品创作人将发表、展览、复制、发行肖像作品”基本不可能。况且拍摄者在拍摄时往往不能预知作品将来是否会用于发表、展览、复制、发行。但纪实摄影确是人类艺术瑰宝之一，倘若基于上述传播艺术的目的，该种论说明显收效甚微。因此笔者认为，肖像制作专有权之规定并无太大实际意义。保护公民肖像权有更优的方法，关键在于确定“不当使用”范畴，则能使法律体系更完整，司法操作更便利。该论点将在下文中展开讨论。


（二）纪实肖像拍摄中的隐私权问题


纪实摄影的拍摄过程，所引发的不少肖像权纠纷实为隐私权。


        隐私权是指私人生活安宁不受他人非法干扰、私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公开等。我国有关立法对隐私权的独立地位未予确认，司法实践中通常将侵害隐私的行为作为侵害名誉权处理。现今我国仍未有界定是否侵害隐私权的具体标准，但凡只要是未经公开的，自然人不愿意公开、披露的信息都属于隐私权的内容——这就形成了很大的法律灰色空间，造成个案审理的不确定性。按照我国法律中有关肖像制作专有权的规定，即便在公共场合，无论以何种方式进行拍摄，只要被拍摄者反对，该拍摄行为均属于侵权。这一规定显然属于“保护过甚”：从法理的角度来看，一个人直接暴露在公共场合的部分不算隐私。人们在公共空间里被拍照，实质上同“被人看在眼睛里”没有什么区别，因此，如果用摄像机、照相机、手机等拍摄他人照片，但没有加以传播，该拍摄行为就如同注视他人的行为一样，没有侵犯对方的肖像权。再者，私人信息通过合法途径被采集并不等于被公开扩散，在无法举证的情况下权利人不能主张隐私权遭到侵害。因此，在公共场合拍摄实质上不能直接构成侵犯隐私权的行为。是否真正侵犯了隐私权——这涉及到拍摄地点和拍摄方式的问题。


         依国外司法实践经验，摄影场所大体可分为“公众视野（Public View)”和“私人场所（Private Place）”两种。一般在“私人场所”内拍摄才需考虑隐私权问题。“私人场所”被界定为他人立足于公共场所凭肉眼所不能看到的部位。从目前我国已经宣判的案例中也可以看出，我国法律是承认“公众视野”这个观念的。在胡风林与《健康文摘》杂志肖像权案中，法庭判决被告胜诉的原因之一，即照片是在公共场所拍摄的不侵犯原告的权益。我国《著作权法》第二十二条表明，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、摄影、录像，不须经过著作权人的许可，也不用向其支付报酬。对摄影方式的限定为：禁止在限制拍摄的公共场所进行偷拍，以及立足于公共场所而采用不当手法（如长焦镜头、爬树、爬墙等）对私人场所进行拍摄。否则就构成对隐私权的侵犯。


（三）肖像拍摄中的名誉权问题


         即使是在公共场合拍摄，也还是存在侵权的风险：即侵犯被拍摄者的名誉权。我国《民法通则》第一百零一条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。被拍摄者认为摄影作品对其形象进行了扭曲、丑化、侮辱和诽谤的，可以提起诉讼。关于侵犯公民名誉权的认定，一般根据普通常识判断就已足够，法官可据事实情况进行自由裁量。能够对此免责的只有一种情况：那就是该照片具有新闻价值，符合社会公益需要，从而成立了合理使用之阻却违法之事由。
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二、纪实摄影作品使用中的肖像权问题


（一）纪实摄影作品的使用条件


         与新闻摄影和商业摄影不同，纪实摄影作品的使用范围相当广泛，涵盖了从新闻、商业到个人的几乎所有领域。它是现实生活中最普遍的摄影模式，普通公民在日常生活中的拍摄基本都属于纪实摄影。


纪实摄影作品使用的类型主要有：
1、个人收藏；
2、非商业发表；
3、新闻使用；
4、展览（公益性展览/艺术性展览/商业性展览）；
5、商业发表。
       我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百三十九条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。


       目前学界对“以营利为目的”是否乃侵犯肖像权的构成要件存在争议，但若理清在肖像权案件中涉及隐私权和名誉权的分支后，就会发现这是一个伪问题。主张“非以营利为目的”亦侵犯肖像权的，保护的其实是被拍摄人的隐私权和名誉权。事实上问题的关键在于：我国法律中的“以营利为目的”，并不等同于国外的“商业用途”。前者范围更大，更难于界定，从而导致了司法实践中的难题。例如，比照我国法律相关规定，纪实摄影作品使用中的非商业发表、艺术性展览就落入了灰色地带——摄影师在个人网站上发表作品属于非商业发表，但却是为了招徕赞助人；艺术性展览往往设置高额奖项。依照我国现行法律规定，以上行为很难将被排除在“营利性”之外。但在司法实践当中，这类案件往往又以并未实际导致侵害后果而被判定为不构成侵犯肖像权。


        各国立法对此一问题的处理各不相同。大陆法系国家通过著作权法来实现对肖像权的侧重保护，如意大利和德国法律均有规定：未经肖像人同意，肖像不得展览、复制或出售。英美法系国家则以保护著作权为重，著作权人拥有对作品除“商业用途”以外的使用权，除非当事人之间有委托约定合同。笔者认为美国《版权法》中对“商业用途（Commercial Use）”的界定较为可取，能够很好地解决肖像权人与著作权人之间的冲突。与我国“以营利为目的”的内涵不同，美国《版权法》所规定的“商业用途”范围仅限于出版销售以及以出版销售为目的的复制、修改、编辑、挂靠等活动。“出版”与“销售”是捆绑出现的概念，没有出版的单个销售行为影响力甚小，且举证困难，一般不被认定为对公民肖像权的侵害。因此，不但非商业发表和展览不算作“商业用途”，就连个人私下买卖摄影作品也不属于“商业用途”，不构成对肖像权的侵犯（要区别于个人私自非法出版销售与商业挂靠行为）。乍看之下这是一种为了司法便捷而忽视公民肖像权的立法模式。然而在认真分析肖像权保护的立法真意之后，我们不难发现其做法并未违背初衷。
保护公民的肖像权（这里指独立于隐私权和名誉权的肖像权）的立法目的，在于保护公民的人格（精神）权和财产权不受侵犯。按照国内通说，人格权的保护体现在肖像使用专有权上，财产权的保护体现在肖像利益维护权上。但肖像使用专有权是否能独立于肖像利益维护权而存在呢？依我国司法实践，仍然将“以营利为目的”作为构成侵犯肖像权的实质要件。即对使用专有权的侵犯是建立在侵犯利益维护全的基础上的。针对这一点国内学界存在争议，但笔者认为，一旦把隐私权和名誉权从肖像权范畴内独立出来之后，肖像权之概念确是为保护权利人之肖像在商业领域中的权利而设的，包括同意使用权和获利权。纵观国外立法，规定大抵相同。这样做的好处是使法律系统化，解释规范化，司法便利化。国内对此问题争议的焦点，主要在于非营利性使用可能侵犯公民的隐私权、名誉权，或者现实中营利性活动难于界定——如奖金丰厚的摄影展览。主张将后者归为营利性活动的观点，旨在维护肖像权人的“潜在利益”。我们说这是很荒谬的。摄影作品参赛获奖，主要是出于对拍摄者创作水平的认可，是对其著作权的强调。而所谓“潜在利益”，实际上是肖像权人企图夺走著作权人的正当得利，这是法律所不能认同的。因此我们认定，肖像权人所享之权利，仅限于商业领域的同意使用和收益权。我们更需要做的是明确界定“商业用途”的范围，以结束其间纠缠不清的混乱状态。


（二）纪实摄影作品的不当使用


         尽管有时使用肖像并未经得肖像权人同意，却存在着一些阻却违法事由，我们称其为“合理使用”。我国现行法律中关于公民肖像合理使用的范围有：


1、为维护国家的利益和社会的需要，使用具有新闻价值社会公众人物肖像。如对于国家领导人、政治活动家和先进人物事迹报道的肖像使用；


2、使用在特定场合出席特定活动的人物的肖像。如参加各种集会、游行、仪式、庆典等活动的人的肖像；


3、在风景区的摄影创作，将人物作为点缀，或者拍摄照片将他人摄入照片内，在这些场合并不以人物为主体；


4、为行使正当的舆论监督权（宪法规定：公民有监督权）、为批评某种不文明的行为、举止，以谴责行为人的不法行为或不道德行为，教育公众遵纪守法，尊重社会公德，维护社会秩序等，登载其不文明行为而使用公民肖像；


5、为肖像权本人的利益、其他自然人利益和其他社会公益目的需要而使用其肖像；


6、在诉讼活动中，作为证据（在刑事或民事，在诉讼阶段过程中）而使用公民肖像；国家机关为执行公务而强制使用公民的肖像。


7、国家机关为执行、适用法律（如在行政执法过程中）而使用公民肖像；


8、为了科学研究和文化教育目的而在一定范围内使用他人的肖像（主要是指社会公开的范围），如出于临床医学教学和科学研究目的，而在特定场合或专业报刊上展示病人照片等。


         上述第二、第三点虽涉及纪实摄影，但远不能将其涵盖，普通人像类纪实摄影成为法律规范中的空白。加之随着生活中各类摄影内容及形式的不断发展，边缘性作品不断涌现，给司法实践判断合理使用带来困扰。“不当使用”是与“合理使用”相对的概念。立法初期，当例外存在是极少数的情况下，规定“合理使用”有利于司法审判；而今，面对不断发展变化的现实需求，我们不妨考虑将不当使用作为合理使用的外延概念，以便于判断，试列举如下：


在没有阻却违法事由（合理使用）的前提下，不得将公民肖像作以下用途：


1、非经肖像权人同意而将其肖像作商业用途的；


2、侵害肖像权人隐私权的；


3、侵害肖像权人名誉权的；


4、因使用死者生前肖像对死者家属造成损害的。


         以上四个方面大体囊括了构成不当使用公民肖像的各种情形，既保全了肖像权人的利益，又给落入灰色地带的合法行为以生存空间，增强了法律体系的统一性，简化了司法操作的复杂。


三、肖像使用授权制度


肖像使用授权制度（Model Release Forms）是为西方纪实摄影人所广泛运用的法律风险规避手段。在此作一简单介绍。


（一）肖像使用授权的含义


        肖像使用授权，相当于委托拍摄协议中约定的肖像使用权让渡。委托拍摄协议中一般规定肖像使用权归于委托方，而肖像使用授权则是通过授权书将肖像的使用权让渡到拍摄者手中。这项授权可以在拍摄前完成，也可以在拍摄后追补，因而被广泛运用于纪实摄影领域。


        肖像使用授权采用授权书形式。出于保护利益人需要，口头授权不被认可。肖像使用授权书的内容即为要求肖像权人同意其肖像使用权的有条件让与。具体条件由双方当事人自行约定，可以是特定的使用范围，或者支付一定报酬，或者其它任何不违反法律和公序良俗的内容，充分体现了意思自治。由于肖像使用授权书的利益重心倾向于拍摄者一方，因此某些法律特别规定，在授权书中必须规定向肖像权人支付报酬，否则该授权不成立。但在多数实践中，拍摄者往往以寄送照片给肖像权人作为替代。授权书由拍摄者制作并携带，形式多样，常见的有合同式——就单一的或事先约定的特定使用作规定；有备选条款式——供肖像权人选择多个使用范围以及使用条件。


（二）肖像使用授权的应用条件


       并非一切人像纪实摄影作品都必须获得肖像使用授权才得以使用。最典型的例子就是符合合理使用范畴的情形。除此之外，一件作品具备了以下四个条件，才需要肖像使用授权。


1、作品中的肖像人具有可辨认的特征


2、作品将作商业用途


3、作品不侵犯肖像人的隐私权、名誉权


4、是否约定向肖像人支付报酬（仅在法律规定肖像使用授权必须支付报酬的情况下适用）
其中条件一所指“可辨认的特征”，不仅限于肖像人的脸部，甚至是一个背影，只要能够让熟悉之人辨认出其身份，都算是可辨认的特征。


（三）肖像使用授权的作用


        顾名思义，肖像使用授权的直接作用就是使拍摄者获得肖像作品的使用权。但在国外实践中，获得肖像作品使用权的并非拍摄者本人（排除个人私自非法出版销售与商业挂靠行为），而是最终被让渡给出版商人。依美国《版权法》规定，唯有进入了出版销售才跨入了“商业用途”领域，才牵涉到肖像权问题。而现实生活中能够独立出版销售的摄影人非常罕有，因此能够侵犯被拍摄者肖像权的主体是出版者，而不是拍摄者本人。所以，肖像使用授权最终保护的是出版者，却达到了对拍摄者的风险规避的效果。试举一例说明：甲拍摄者在没有取得肖像使用授权的情况下，在个人网站上出售该肖像作品。乙出版者有理由认为其已取得授权，遂购买之并出版销售，由此引发了侵权之诉。在这种情况下，拍摄者将面临很大的法律风险。一旦有了肖像使用授权的存在，拍摄者在任何侵权之诉中都不再承担法律风险，因其只起到一个媒介的作用。


         肖像使用授权制度是在发达商业领域中形成的衡平各方利益的权利让渡模式。它能在一定程度上定纷止争，避免风险和诉讼，其规范市场的作用甚至大于其在司法上意义。


自相机诞生之日以来，纪实摄影就深入了人类活动的各个领域，捕捉弥足珍贵的瞬间，成为反映真实生活、传播艺术之美和记录历史事件的一大功臣。随着社会的不断发展，法律也逐渐深入到生活的各个领域，但综观我国立法体系，有关肖像权保护的规定犹存争议，亦尚未将其与自由创作权的矛盾冲突考虑进来，造成了立法和司法实践中的空白页。由于法律规范可操作性差，往往无法规制现实生活中的各项“瑕疵”行为，无论是拍摄者或被拍摄者，抑或法律工作者，都感到十分困扰。在司法实践当中，由于法律体系完整性欠缺，司法解释亦不明确，又导致了个案审理的不确定性。


          本文就肖像权的立法本意进行探究，讨论了我国相关法律法规的逻辑性、合理性、可行性，并对纪实摄影的法律地位及权责予以回应，比照国外现行制度，以期寻求一种更为合理有效的解决方法。上述自己的观点，理解不透彻，很不成熟。由“纯商业用途”引发的新的实际问题，本文尚无暇考虑。写这篇东西的初衷是为了解燃眉之急，仅对当前法律下纪实摄影的可操作性提一些建议罢了。我国的纪实摄影人在很长一段时间里还处于“偷拍”状态（基于传统风俗而不是法律），但泡菜们要明白，若拍摄时对方拿法律刁来难你，其实是没有依据的。所以不要因为害怕惹官司而在按快门时犹豫不决。使用照片的时候注意点就行了。


这是个美国受聘旅行摄影师写的经验之谈，实用性较强